Formas de aceptación digitales
Por Luis R. Carranza Torres
La vinculación entre la
tecnología y el derecho ha sido una constante en el tiempo. Los cambios
tecnológicos siempre han impulsado la necesidad no sólo de normas jurídicas en
particular, sino también de nuevos conceptos, institutos y áreas de actuación del
derecho.
A partir de la segunda
mitad del siglo XX, mucho del derecho informático surge a partir de los
contratos ligados a la comercialización de las computadoras. En su inicio
dichas contrataciones se concibieron bajo el modelo de la compraventa, para
luego diversificarse en función de las múltiples posibilidades de empleo y la
diversidad de componentes que presentaba, muchos de ellos posibles de
gestionarse de modo separado, como ocurría en el caso del software.
Esa diversificación de
objetos, determinó asimismo una proliferación de distintas modalidades
contractuales. Pero al mismo tiempo, el influjo de la tecnología proporcionó,
no sólo nuevos ámbitos de ejecución contractual en lo digital, sino también
nuevas formas de expresar elementos clásicos del contrato.
Debemos destacar que
tales modalidades electrónicas, se aplican tanto a los contratos informáticos
propiamente dichos, como a otros que, sin serlo, se perfeccionan por esa vía.
Entre los contratos que
mayor uso realizan de las nuevas formas de aceptación electrónica tenemos, por
caso, a los Términos de Servicio, también llamados Términos y Condiciones o
Acuerdo de Licencia de Usuario Final; resultan un convenio legal que establece
las condiciones de uso de un servicio o plataforma digital, vinculando al
proveedor del servicio con el usuario. De tal modo es que se establecen las
reglas de cómo las personas pueden interactuar en la página, aplicación o
servicio del caso. Son de son de aplicación común en sitios web, aplicaciones
móviles y otros servicios en línea como redes sociales, tiendas en línea y
servicios de streaming.
La aceptación de dicha normativa se lleva a
cabo de forma digital, ya sea de manera explícita (clickwrap) o implícita
(browsewrap). De allí que los términos del servicio pueden ser instrumentados
mediante los contratos denominados clickwrap agreements o browsewrap agreemens.
En el primer caso, las
condiciones y términos deben ser aceptados expresamente con anterioridad a
completar una transacción o uso, a través de un acto expreso que normalmente
consiste en un “click”, materializado en el hecho de “pulsar” electrónicamente sobre
un botón con la leyenda “Acepto”, “I agree” o similar. En estos casos es el
click el que perfecciona el contrato entre las partes, en un acto de aceptación
expreso.
Por el contrario, en el
segundo, mediante el mecanismo del browse wrapping, el empresario online pone a
disposición del usuario los términos de uso de la web (normalmente al final de
la página por lo que se debe bajar con el mouse, haciendo scroll down para
visualizarlo) siendo en este caso la aceptación fruto de un acto presunto que
normalmente consiste en el mero uso; de allí que el navegar por el sitio web
importa la aceptación de tales condiciones de uso, sin ser necesario un acto expreso.
La modalidad de
aceptación de los contratos clickwrap, desde la perspectiva legal, es la que
ofrece mayores garantías en cuanto a la certeza de la vinculación que se crea
entre las partes y la ejecutabilidad de lo convenido.
Recordemos a este
respecto que la manifestación de la voluntad puede exteriorizarse oralmente,
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material
(art. 262 CCyC). Y que la manifestación tácita de la voluntad resulta de los
actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre, pero carece de
eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa (art.
264 CCyC).
En tal sentido, el acto
de “clickar” el que supone la manifestación necesaria y suficiente del
consentimiento a un contrato de adhesión con condiciones generales.
En los contratos
browsewrap, la situación no puede ser tan pacífica. A este respecto cabe decir
que los Términos de uso son un contrato por adhesión en tanto uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por
la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su
redacción (art. 984 CCyC).
Es por ello que la ley
requiere que las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes, así como la redacción debe ser clara, completa y fácilmente
legible, teniéndose por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos
o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato. Extremos que son aplicables a la
contratación telefónica, electrónica o similares (art. 985 CCyC).
En similar sentido, las
cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponente (art. 987 CCyC). Y se deben tener
por no escritas aquellas que (art. 988 CCyC): a) desnaturalizan las
obligaciones del predisponente; b) importan renuncia o restricción a los
derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias; c) las que, por su contenido, redacción o presentación, no
son razonablemente previsibles.
Como puede verse, en
atención a la normativa de fondo que se aplica a los términos de uso, la
modalidad del browsewrap puede dar lugar a mayores litigios.
Tanto una como otra
modalidad, resultan cuestiones que la tecnología trae para el derecho, de la
mano de las nuevas posibilidades que le brinda para expresarse.
Para leer más sobre derecho en el blog.
Una Constitución para los argentinos
El entorno digital en las plataformas procesales
Noticia del autor de la nota: Abogado (U.N.C.). Profesor con orientación en Derecho. Doctor en Ciencias Jurídicas (U.C.A.). Especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial. Especialista en Derecho de los Conflictos Armados y Derecho Internacional Humanitario. Docente universitario de grado y postgrado. Autor de una veinte de textos sobre derecho público y procesal. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto Peña de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Mención Especial premio “Joven Jurista 2001” de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Premio "Diez Jóvenes Sobresalientes del año” de la Bolsa de Comercio de Córdoba (2004). Distinción “Reconocimiento docente”, E.S.G.A, 2005. Reconocimiento al desempeño y dedicación, Escuela de Práctica Jurídica del Colegio de Abogados de Córdoba, 2013. Reconocimiento a la trayectoria en las letras y como autor de textos jurídicos por la Legislatura de la Provincia de Córdoba, 2021.
